喻海松，最高人民法院研究室刑事處處長，法學(xué)博士，長期從事刑事司法解釋起草和參與立法機(jī)關(guān)刑事立法工作。

他曾執(zhí)筆起草《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》等多部重要文件，并獨(dú)著《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》《刑事訴訟法修改與司法適用疑難解析》等多部書籍，發(fā)表論文五十余篇。

電子數(shù)據(jù)，也稱電子證據(jù)，是指案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。

——《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》

電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)

1、以數(shù)字化形式存在。所有的電子數(shù)據(jù)都是基于計(jì)算機(jī)應(yīng)用和通信等電子化技術(shù)手段形成的，用以表示文字、圖形符號(hào)、數(shù)字、字母等信息的資料。與其他證據(jù)種類不同，電子數(shù)據(jù)在本質(zhì)上而言是以電子形式存儲(chǔ)或者傳輸?shù)摹?/p>

2、具有開放性的特征。從司法實(shí)踐來看，作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)越來越與日益開放的互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系在一起，而網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)的一個(gè)重要特點(diǎn)是可以不受時(shí)空限制獲取數(shù)據(jù)。

就傳統(tǒng)證據(jù)種類而言，必須前往一定的場(chǎng)所(案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)或者其他證據(jù)存在處)，或者詢問一定的對(duì)象(犯罪嫌疑人、證人、被害人)才能獲取。而電子數(shù)據(jù)，卻可以通過一定的技術(shù)手段不受時(shí)空限制地獲取，這是電子數(shù)據(jù)開放性的表現(xiàn)，也是收集該類證據(jù)亟須規(guī)范的地方。

3、具有易變性與穩(wěn)定性并存的特征。就傳統(tǒng)證據(jù)而言，一般認(rèn)為，諸如證人證言之類的言詞證據(jù)存在易變性的特征，而物證等實(shí)物證據(jù)具有穩(wěn)定性的特征。

但就電子數(shù)據(jù)而言，一方面，該類證據(jù)是以電子形式存在的，只需要敲擊鍵盤，即可對(duì)其進(jìn)行增加、刪除、修改，具有易變性；另一方面，絕大多數(shù)情況下對(duì)于電子數(shù)據(jù)的增加、刪除、修改都會(huì)留有一定的痕跡，而且被破壞的數(shù)據(jù)多數(shù)情況下都可以通過技術(shù)手段被恢復(fù)到破壞前的狀態(tài)，足以體現(xiàn)該類證據(jù)的穩(wěn)定性。

電子數(shù)據(jù)的范圍

電子數(shù)據(jù)的興起，與計(jì)算機(jī)的產(chǎn)生、發(fā)展和普及直接相關(guān)，與信息技術(shù)的發(fā)展密不可分。

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)是一類獨(dú)立的證據(jù)種類，但從一定意義上說，電子數(shù)據(jù)可以被視為其他七類證據(jù)的電子數(shù)據(jù)化。“同七種傳統(tǒng)證據(jù)形式相比，應(yīng)該說電子證據(jù)來源于七種證據(jù)，是將各種傳統(tǒng)證據(jù)部分地剝離出來而泛稱的一種新證據(jù)形式。”

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的證據(jù)種類逐漸出現(xiàn)了一些新的特點(diǎn)，如在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生之前，共同犯罪人之間的共謀經(jīng)常是當(dāng)面或者通過電話、書信等方式進(jìn)行，而現(xiàn)在很多共同犯罪人之間通過QQ、微信聊天進(jìn)行共謀。在司法實(shí)踐中，相關(guān)案件運(yùn)用QQ、微信聊天記錄可以證明案件事實(shí)。如果換一個(gè)視角，QQ、微信聊天記錄也是通過其所表示的內(nèi)容來證明案情的，其實(shí)就是電子書證，即以電子數(shù)據(jù)形式存在的書證。

再如，行為人販賣淫穢書刊、錄像帶、光盤的，淫穢書刊、錄像帶、光盤是證明行為人販賣淫穢物品的物證；而如果是在網(wǎng)絡(luò)上販賣淫穢視頻、音頻文件的，那么淫穢視頻、音頻文件也是證明行為人販賣淫穢物品(淫穢電子信息)的物證，只不過是電子物證而已。

2016年兩高一部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第一條采取“概括+例舉+排除”的方式，對(duì)電子數(shù)據(jù)作了明確界定。

第一款規(guī)定，“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。”之所以限定為“案件發(fā)生過程中”，是為了將案件發(fā)生后形成的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等電子化的言詞證據(jù)排除在外。

需要注意的是，對(duì)于“案件發(fā)生過程中”不應(yīng)作過于狹義的把握，從而理解為必須是實(shí)行行為發(fā)生過程中。例如，性侵害犯罪發(fā)生前行為人與被害人往來的短信、網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)施前行為人設(shè)立的釣魚網(wǎng)站等，只要與案件事實(shí)相關(guān)的，均可以視為“案件發(fā)生過程中”形成的電子數(shù)據(jù)。

第二款規(guī)定，電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：

（1）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息；

（2）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；

（3）用戶注冊(cè)信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

（4）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。

需要注意的是，上述信息雖然都屬于電子數(shù)據(jù)，但對(duì)不同類型的電子數(shù)據(jù)的取證程序要求可能存在差別，如對(duì)于通信信息的收集、提取可能涉及技術(shù)偵查措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)。

電子數(shù)據(jù)與視聽資料的界分

視聽資料的出現(xiàn)本身是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，而科學(xué)技術(shù)、特別是信息技術(shù)的發(fā)展，又導(dǎo)致了音像資料本身的進(jìn)一步發(fā)展：傳統(tǒng)的音像資料主要儲(chǔ)存在磁帶、錄像帶、VCD、DVD等實(shí)物中，但現(xiàn)在越來越多的音像資料是以電子數(shù)據(jù)的形式存在的。

在《1996年刑事訴訟法》施行期間，由于電子數(shù)據(jù)未被規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)在很多情況下都是被納入視聽資料的范疇，從而用以證明犯罪事實(shí)的。

但是，在《刑事訴訟法》已經(jīng)將電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立證據(jù)種類的背景下，對(duì)于以電子數(shù)據(jù)的形式而存在的音像資料不能再納入視聽資料的范疇，而應(yīng)當(dāng)作為電子數(shù)據(jù)加以運(yùn)用。

電子數(shù)據(jù)雖然與視聽資料同列于《刑事訴訟法》第五十條第二款第八項(xiàng)，但并不能否認(rèn)二者之間的區(qū)別，不能否認(rèn)電子數(shù)據(jù)是獨(dú)立的證據(jù)種類。筆者認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)不同于視聽資料，二者之間存在明顯區(qū)別，不存在交叉重合的地方。

以錄音磁帶、錄像帶、唱片、CD、光盤等實(shí)物存儲(chǔ)介質(zhì)存儲(chǔ)的音像資料是視聽資料；但是以電子數(shù)據(jù)形式存在的電子視聽資料，則是電子數(shù)據(jù)。例如QQ視頻語音聊天記錄，雖然是音像資料，但因?yàn)槭且噪娮訑?shù)據(jù)形式存在的，且未存放在實(shí)物介質(zhì)中，故不屬于視聽資料，而是電子數(shù)據(jù)。

?電子數(shù)據(jù)與言詞證據(jù)的界分

電子數(shù)據(jù)是一種新的證據(jù)類型。目前，對(duì)于如何科學(xué)劃分電子數(shù)據(jù)與其他類型證據(jù)特別是言詞證據(jù)的界限，存在不同認(rèn)識(shí)。

例如，訊問過程的錄音錄像究竟應(yīng)歸為“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”，還是應(yīng)歸為“視聽資料”“電子數(shù)據(jù)”，或者既是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”，也是“視聽資料”“電子數(shù)據(jù)”？

經(jīng)研究認(rèn)為，不宜單純依據(jù)載體形式區(qū)分證據(jù)類型。以筆錄形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等言詞證據(jù)，雖然記載形式是筆錄，但在證據(jù)分類上應(yīng)納入言詞證據(jù)而非筆錄的范疇。

同理，以數(shù)字化形式記載的言詞證據(jù)，雖然載體是電子數(shù)據(jù)，但在證據(jù)分類上也應(yīng)納入言詞證據(jù)而非電子數(shù)據(jù)的范疇。

更重要的是，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，不同類型的證據(jù)在取證方法、取證程序上有不同的要求，對(duì)有關(guān)證據(jù)審查判斷的要點(diǎn)也不同。

例如，對(duì)于以錄像形式反映的犯罪嫌疑人口供，不僅要審查錄像提取、保管、移送等是否符合相應(yīng)要求，更要審查訊問的主體、方法、程序等是否符合法律規(guī)定。

鑒于此，為更為充分地保護(hù)刑事訴訟相關(guān)主體的合法權(quán)益，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第一條第三款規(guī)定：“以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。確有必要的，對(duì)相關(guān)證據(jù)的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規(guī)定。”當(dāng)然，對(duì)電子數(shù)據(jù)與其他類型證據(jù)的區(qū)分問題，還可以進(jìn)一步研究探討。